HDK in The Legal 500

HDK is proud to announce its ranking and recommendation as a leading law firm in the field of employment law in The Legal 500 EMEA 2019, published yesterday.

HDK attracts praise for being ‘flexible and giving on the mark advice and guidance with clear business acumen’ and offering ‘true value for money’.

We are also proud to announce that both Juliette Huyzer and Michiel Koole have been personally recommended by The Legal 500: Juliette Huyzer ‘has the talent to fully digest a new matter immediately which allows her to provide tailor-made advice’ and Michiel Koole is also highlighted for being ‘very much on the ball’.

We thank our clients and referees for their continued support!

Wel of geen verplichting tot opzegging van slapende dienstverbanden?

Twee rechters, één vraagstuk, twee verschillende uitspraken. Op 21 en 28 maart 2019 hebben twee rechters zich verschillend uitgelaten over het vraagstuk van de zogenaamde slapende dienstverbanden (het bewust in stand laten van een dienstverband met een zieke weknemer nadat de loondoorbetalingsverplichting al is geëindigd, doorgaans om betaling van de transitievergoeding te ontlopen) en de verplichting tot het wel of niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst.

21 maart 2019 – rechtbank Overijssel
De werknemer is sinds 2001 in dienst. Vanaf 30 juni 2015 is de werknemer arbeidsongeschikt als gevolg waarvan hij per 16 augustus 2016 een IVA-uitkering heeft toegekend gekregen. In deze procedure verzocht de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie en in het verlengde daarvan om betaling van de transitievergoeding. Daaraan legt de werknemer ten grondslag dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt en nalatig is door de arbeidsovereenkomst slapend in stand te laten. De werkgever heeft volgens de werknemer geen belang meer bij een slapend dienstverband, nu de Wet compensatie transitievergoeding volledige compensatie biedt voor de aan de werknemer te betalen transitievergoeding..

Het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, maar zonder toekenning van de transitievergoeding.

De kantonrechter overweegt hiertoe namelijk dat de werkgever in kwestie die het dienstverband slapend  houdt niet ernstig verwijtbaar handelt. Daarnaast is het volgens de kantonrechter nog niet 100 procent zeker dat de Wet compensatie transitievergoeding daadwerkelijk per 1 april 2020 wordt ingevoerd. Bovendien is de  voorfinanciering voor werkgever niet wenselijk. Het behoort dan ook tot de keuze- en beleidsvrijheid van de werkgever om een arbeidsovereenkomst met de werknemer wel of niet te beëindigen, aldus de kantonrechter.

28 maart 2019 – rechtbank Den Haag
In 2013 is bij de werknemer kanker gediagnosticeerd. Vanaf februari 2016 is werknemer in verband met deze ziekte aaneengesloten arbeidsongeschikt. In september 2018 is gebleken dat de werknemer medisch uitbehandeld is. Na 104 weken arbeidsongeschiktheid en loondoorbetaling is de werknemer slechts nog slapend in dienst.

Werknemer vordert de werkgever te bevelen de arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van de  transitievergoeding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het niet opzeggen van de slapende arbeidsovereenkomst voor een (in dit geval terminaal) zieke werknemer in strijd is met goed werkgeverschap, mede gelet op de impliciete bedoeling van de wetgever het voortbestaan van slapende dienstverbanden tegen te gaan.

Keert het tij voor werkgevers met de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding?

Tot op heden is het vooral duidelijk dat het enkele feit dat een dienstverband slapend wordt gehouden niet per definitie als ernstig verwijtbaar handelen wordt gezien. Zoals in vele andere situaties wordt ook in dit vraagstuk gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Wel is er een verschuiving te zien ten opzichte van de vroegere vaste jurisprudentie.
Dat de bedoeling van de wetgever ter zake de Wet compensatie transitievergoeding ook anders wordt geïnterpreteerd wordt duidelijk uit beide uitspraken. Wellicht niet onbelangrijk: de regeling compensatie transitievergoeding is inmiddels officieel gepubliceerd in het Staatsblad.

Voor advies in uw specifieke situatie kunt u altijd contact opnemen met HDK!

Geen lichtere ontslagtoets voor directeuren?

Op 22 maart 2019 heeft de rechtbank Amsterdam een interessante uitspraak gedaan over zowel de weging van de redelijke grond voor ontslag van een bestuurder als over de vergoeding van gemaakte advocaatkosten.

De directeur is sinds 2009 in dienst als managing director en later ook benoemd tot statutair directeur. Sinds 2011 heeft de directeur de door de groep behaalde doelstellingen gerealiseerd en altijd goed gefunctioneerd. Gedurende zijn dienstverband heeft er nimmer een functioneringsgesprek plaatsgevonden en gingen de jaarlijkse beoordelingen (ook die van zijn team) over de telefoon. In 2017 vindt er een wisseling van de wacht plaats en rapporteert de directeur aan een ander persoon dan voorheen.

In november 2017 ontvangt de directeur tot zijn verbazing een brief dat er een verbetertraject wordt opgestart van zes maanden. De directeur is verbolgen en verzoekt om meer uitleg. Na een kennelijk marginaal verbetertraject ontvangt de directeur op 5 april 2018 een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering met zijn (voorgenomen) ontslag als enige agendapunt. De directeur krijgt ook direct een beëindigingsovereenkomst.

Uiteindelijk wordt de directeur door de aandeelhouders ontslagen en start hij een procedure bij de rechtbank. Hij verzoekt onder meer een billijke vergoeding van een half miljoen euro en vergoeding van zijn advocaatkosten van bijna EUR 7k.

De rechtbank stelt in de uitspraak voorop dat vanwege de zogenaamde dubbele rechtsbetrekking (een directeur heeft zowel een arbeidsrechtelijke als vennootschapsrechtelijke band met de vennootschap) er voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een “gewone” redelijke grond moet zijn, die ook geldt voor de “gewone” werknemer. Het echte verschil tussen een statutair directeur en een gewone werknemer is dat herstel van de werkrelatie voor directeuren niet mogelijk is. Ontslag zonder redelijke grond leidt bij directeuren echter wel tot toekenning van een billijke vergoeding. De rechtbank overweegt daarbij expliciet dat er voor directeuren geen lichtere toets geldt bij de beoordeling of sprake is van een dergelijke redelijke grond dan voor gewone werknemers.

Het lijkt er dus op dat vaak gebruikte zinspreuk als “hoge bomen vangen veel wind” of “het vertrouwen was er niet meer” als (enige) argument om een statutair directeur te ontslaan, niet erg steekhoudend meer zijn en de vennootschap in potentie veel geld kunnen kosten. De rechtbank oordeelde verder in deze zaak dat de herplaatsingsverplichting was geschonden, iets dat in de praktijk soms ook nogal moeizaam is: hoe immers herplaats je de kapitein op een schip?

Voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding zoekt de rechtbank vervolgens aansluiting bij de gangbare arbeidsrechtelijke norm uit het “New Hairstyle-arrest”. De rechter komt uit op een bedrag van EUR 183.126 bruto Interessante “nabrander” in deze kwestie is echter dat de vennootschap ook wordt veroordeeld de door de directeur gemaakte advocaatkosten van EUR 6.889,74 inclusief BTW te vergoeden vanwege, kort gezegd, slecht werkgeverschap. Bepaald niet alledaags, en meer dan een doekje voor het bloeden, als men zich bedenkt dat de directeur deze kosten normaliter zelf uit eigen (netto) zak had moeten betalen.

Ranked in Chambers Europe 2019

We are very proud that Chambers has again ranked us as one of the leading employment law firms in the Netherlands. This has been established after multiple interviews with our clients and peers.

The Chambers Guide states that HDK is “experienced in all manner of HR matters. Has experience on the employer side of litigation brought by works councils. Defends companies in high-profile discrimination cases. Also advises on a wider range of topics relating to M&A transactions, individual dismissals, collective redundancies and the drafting of new employment contracts.” 

One interviewee remarked: “Our business-critical issues require a very short turnaround. HDK is a small firm and it is flexible and responsive.” 

HDK is also proud to announce that founding partner Juliette Huyzer is again ranked as individual leader in her field. She is noted for her handling of important works council litigation mandates in relation to restructuring processes. She also advises on the negotiation of collective bargaining agreements, regularly acting for distinguished international clients. Huyzer demonstrates “excellent knowledge combined with flexibility and efficiency,” according to clients.

We would like to thank our clients and peers and we are proud to switch our 2018 badges for the “Ranked in Chambers 2019” badges!

Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) naar de Eerste Kamer

Met een kleine meerderheid van de stemmen is de WAB in de Tweede Kamer aangenomen. Niet alles uit het wetsvoorstel is aangenomen.

De volgende wijzigingen zijn aangebracht, inclusief amendementen en moties:

  • Er is een motie aangenomen waarin de Tweede Kamer de regering verzoekt om de doelstelling van gelijke arbeidsvoorwaarden leidend te laten zijn bij de uitwerking van de regelgeving inzake payrolling. In dit kader verzoekt de Tweede Kamer ervoor te zorgen dat een payrollwerkgever bij het toepassen van een pensioenregeling verplicht is om werkgeverspremies (ten bedrage van het gemiddelde in Nederland) af te dragen, zorg te dragen voor een ouderdoms- en nabestaandenpensioen en geen wachttijd te hanteren. Deze maatregelen dienen ervoor te zorgen dat oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden verdwijnt;
  • Daarnaast is er een motie aangenomen waarin ‘contracting’ ter ontduiking van arbeidsvoorwaarden wordt afgewezen.
  • Wat betreft de oproepovereenkomsten is er een amendement aangenomen dat de regering verzoekt om een versoepeling toe te passen inzake oproepovereenkomsten voor seizoensarbeid. Nadere uitwerking volgt nog;
  • Ook zal de regering meer investeren in scholing voor zowel de sectoren waar seizoensarbeid gebruikelijk is als binnen Midden- en Klein bedrijf (MKB);
  • Tot slot, de proeftijd van 5 maanden bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niet aangenomen. De huidige regels ter zake proeftijd blijven in stand.

De overige punten  zijn nagenoeg ongewijzigd gelaten (klik hier voor het artikel over het gehele wetsvoorstel).

Het wetsvoorstel ligt momenteel bij de Eerste Kamer. We houden u op de hoogte van de stand van zaken.

‘Dag tattoo, hallo baan’

De stichting Spijt van Tattoo is – omgeven door de nodige landelijke publiciteit – in januari 2019 de campagne ‘Dag tattoo, hallo baan’ gestart. De stichting wil werkloze spijtoptanten helpen door hen kosteloos van hun zichtbare tatoeages op het gezicht, handen en hals af te helpen.

In diverse media vielen geluiden te horen dat werkgevers discrimineren als zij werknemers met een tatoeage een baan zouden weigeren.

HDK ging na of deze stelling juist is.

Dat zichtbare tatoeages niet altijd bevorderlijk zijn voor een goede positie op de arbeidsmarkt is wel bekend. Eén van de deelnemers aan het programma was zelfs op zijn eerste dag naar huis gestuurd vanwege een getatoeëerde pistool op zijn wang. De voorman stelde dat soort tatoeages niet op prijs.

De juridische vraag die rijst is of het onderscheid op basis van uiterlijke kenmerken als discriminatie kan worden aangemerkt. Door eisen te stellen aan kleding, uiterlijk en gedrag maakt een werkgever immers direct of indirect onderscheid. In Nederland gelden regels die aangeven dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Dit is – naast artikel 1 uit de Grondwet – onder andere opgenomen in de Algemene Wet Gelijke Behandeling. De gelijke behandelingswetgeving beschermt mensen tegen (ontoelaatbare) discriminatie op grond van leeftijd, ras, godsdienst, geslacht e.d.

De gelijke behandelingswetgeving stelt geen expliciete regels omtrent kleding, uiterlijk en gedrag van sollicitanten of werknemers. Dergelijk eisen zijn dus niet per definitie verboden, maar uit rechtspraak blijkt dat zulke voorschriften wel functioneel moeten zijn en niet mogen leiden tot (wel) verboden vormen van onderscheid. Wat voorbeelden uit de praktijk:

In een procedure tussen de KLM en een Cabin Attendant, verzocht de KLM de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege het overtreden van strikte kleding en verzorgingsregels. De Cabin Attendant had zichtbare tatoeages, piercings en te kort haar (aldus de KLM). Tatoeages en piercings waren weliswaar niet verboden, maar mochten niet zichtbaar zijn. Ondanks vele gesprekken en waarschuwingen hield de werkneemster zich niet aan de voorschriften.

De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat de werkgever gerechtigd is voorschriften te geven met betrekking tot de uiterlijke verzorging van het personeel en de door hen tijdens het werk te dragen kleding. Het onderscheid was gerechtvaardigd, omdat er geen sprake was van uiterlijke kenmerken die gebaseerd zijn op een levens- of geloofsovertuiging maar enkel op persoonlijke voorkeur.

In een andere procedure oordeelde de Commissie Gelijke Behandeling – tevens College voor de Rechten van de Mens – dat het naar huis sturen van een medewerker vanwege zijn kroeshaar, door een cateringorganisatie, indirect onderscheid opleverde op grond van ras. Eisen stellen aan een bepaalde mate van verzorging mag wel. Dit gold ook voor de situatie van een politieman met een zogeheten hanenkam. De Centrale Raad van Beroep was het niet eens met de mening van de werkgever dat de hanenkam in strijd zou zijn met de eisen van representativiteit en professionaliteit dat een beperking van zijn haardracht gerechtvaardigd was. De politieman hoefde dus niet naar de kapper.

Kortom, het maken van onderscheid door eisen te stellen aan een bepaalde mate van representativiteit is niet verboden. Wel dienen deze eisen niet te leiden tot (ontoelaatbare) discriminatie op basis van de wet.

Heeft u als werkgever te maken met kwesties rondom (verboden) onderscheid of discriminatie? HDK Advocaten helpt u graag!

Loondoorbetaling bij ziekte

Veel werkgevers ervaren de twee jaar die zij bij ziekte van werknemer moeten doorbetalen als één van de meest knellende verplichtingen. Het kabinet wil hen hierin tegemoetkomen.

Onlangs heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Tweede Kamer geïnformeerd over maatregelen om de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte voor met name kleine (<25) maar ook (middel)grote werkgevers makkelijker, duidelijker en goedkoper te maken. De minister heeft hierover afspraken gemaakt met MBK Nederland, VNO-NCW, LTO Nederland en het Verbond van Verzekeraars.

De minister wenst de volgende maatregelen:

  • De introductie van een MKB-verzuim-ontzorg-verzekering. De intentie van deze verzekering is het helpen van de kleine werkgever bij de verplichtingen en taken rond de loondoorbetaling bij ziekte, inclusief een transparant, goed en betaalbaar dienstverleningspakket voor twee jaar. Deze verzekering wordt ‘poortwachtersproof’ waardoor een eventuele loonsanctie van UWV niet voor rekening van de werkgever komt.
  • Premiekorting op de kosten van loondoorbetaling. Gelet op het feit dat 90% van de werkgevers minder dan 25 werknemers in dienst heeft, zal deze korting voornamelijk effect hebben op de kleine werkgever. Omdat er nog geen mogelijkheid bij de Belastingdienst is om onderscheid te maken tussen kleine of grote werkgevers geldt met ingang van 2021 dat alle werkgevers een financiële tegemoetkoming van de overheid ontvangen voor het tweede ziektejaar. Vanaf 2024 is het de bedoeling dat de premiekorting alleen gaat gelden voor kleine werkgevers doormiddel van een korting op de Aof-premie (Arbeidsongeschiktheidsfonds) die afhangt van de hoogte van de loonsom.
  • Het medisch advies van de bedrijfsarts wordt vanaf 1 januari 2021 leidend bij de toets op re-integratie-inspanningen in plaats van beoordeling van het medisch advies door de verzekeringsarts. Deze toets zal vanaf 2021 volledig worden uitgevoerd door arbeidsdeskundigen van UWV.
  • Er zullen stappen worden gezet om de transparantie rondom de loondoorbetalingsverplichting te verbeteren. De minister wil met UWV in gesprek over hoe UWV de toets op re-integratie-inspanningen op een landelijk uniforme wijze uitvoert en hoe UWV hierover meer transparant kan worden.
  • Werkgevers dienen meer grip te krijgen op het tweede spoor door de rol van de werknemer te verstevigen en ruimte te bieden voor experimenten die kunnen leiden tot meer re-integratie bij een andere werkgever. Van werknemers zal bijvoorbeeld worden verwacht dat ze in het plan van aanpak en bij de eerstejaarsevaluatie hun visie op het re-integratietraject geven. De verwachting is dat dit leidt tot een grotere betrokkenheid van zowel werknemer als werkgever bij het re-integratieproces.

De bovenstaande punten vormen een weergave van de hoofdlijnen en worden verder uitwerkt en vastgelegd in wet- en regelgeving. Klik hier voor de volledige kamerbrief.

HDK Advocaten houdt de ontwikkelingen voor u in de gaten.

Wijziging Uitvoeringsregels UWV bij ontslagaanvraag – het herplaatsingsgesprek

Sinds 1 augustus 2018 zijn de Uitvoeringsregels van het UWV voor de ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen en wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gewijzigd. Eén van die wijzigingen betreft de uitbreiding van de toelichting over de herplaatsingsinspanning van de werkgever.

In de ontslagaanvraag dient de werkgever aannemelijk te maken dat er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of de groep. Voor deze herplaatsingsverplichting wordt een actieve houding van de werkgever verwacht. Ook dient de werkgever inzichtelijk te maken welke vacatures er openstaan, of er (en zo ja, welke) vacatures binnen de redelijke termijn zullen ontstaan en welke posities zijn bezet door zogenaamde ‘plaatsmakers’.

In de gewijzigde Uitvoeringsregels voegt het UWV hier aan toe dat het bij de herplaatsingsinspanning voor de hand ligt om een ‘herplaatsingsgesprek’ te voeren met de werknemer. Dit is voor velen een nieuw fenomeen en bedoeld als een meeting waarin werkgever samen met werknemer afstemt wat voor de werknemer als passende functie wordt beschouwd en voor welke functies de werknemer zich beschikbaar stelt. Denk hierbij aan het bespreken van de maximale afstand/reistijd ter zake woon-werkverkeer, minimum salaris(schaal) en of de werknemer bereid is om op een ander onderdeel dan wel vestiging van de groep te werken. Als de werkgever onderdeel is van een internationale groep dan wordt verwacht ook voor deze vacatures en functies van plaatsmakers te vermelden en bespreken, tenzij de werknemer zijn bereidheid hiertoe heeft begrensd.

Ondanks dat het herplaatsingsgesprek niet verplicht is gesteld, wordt het belang van een dergelijk gesprek ook aangehaald in de ‘Tekst en toelichting’ van het UWV ter zake de formulieren A, B en C voor de ontslagaanvraag.

Op basis van de gemaakte afspraken in het herplaatsingsgesprek (bevestig deze schriftelijk!) kan de werkgever gericht bekijken welke passende functies en herplaatsingsmogelijkheden er beschikbaar zijn dan wel beschikbaar worden binnen een redelijke termijn. In een latere ontslagprocedure bij het UWV of de rechter kan het verslag van het herplaatsingsgesprek bovendien nuttig zijn ter voorkoming van veel discussie over het al dan niet beschikbaar zijn van passende functies.

Vragen? Neem contact op met een van de advocaten van HDK. Wij helpen u graag.

 

(Klik hier voor de uitvoeringsregels van het UWV)

Compensatie transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid

De Eerste en de Tweede Kamer hebben onlangs ingestemd met het wetsvoorstel ter compensatie van de transitievergoeding bij langdurige arbeidsongeschiktheid. Op basis van dit wetsvoorstel kunnen werkgevers gecompenseerd worden voor de transitievergoeding die zij uitbetalen bij het ontslag van een langdurig zieke werknemer na 104 weken. Het maakt daarbij niet uit of het ontslag heeft plaatsgevonden door middel van opzegging of een vaststellingsovereenkomst. De maximale compensatie is gelijk aan de hoogte van de wettelijke transitievergoeding (minus eventuele wettelijk aftrekbare kosten). Vanaf 2020 zal deze regeling – met terugwerkende kracht vanaf juli 2015 – in werking treden.

Het doel van deze regeling is om de opeenhoping van kosten bij langdurige arbeidsongeschiktheid en ontslag van de werknemer te beperken voor de werkgever. De wijziging wordt opgenomen onder artikel 7:673e van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 2018, 234).

In juni schreef HDK over de inhoud van deze regeling, klik hier om het artikel terug te lezen.

Hoge Raad redt het ontslag op staande voet

Vandaag heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor de dagelijkse ontslagpraktijk.

De Hoge Raad laat daarbij – subtiel als altijd – blijken van enige kritiek op de wetgever en repareert een ongerijmdheid in het wettelijk stelsel. Lange tijd bestond er vanwege die ongerijmdheid in de wet debat of er na een door de rechter in hoger beroep alsnog geldig geoordeeld ontslag op staande voet, toch loon was verschuldigd. Velen meenden van wel. De Hoge Raad (gelukkig) niet.

Bij een ontslag op staande voet dat door de kantonrechter ongeldig wordt geoordeeld, maar door het gerechtshof alsnog geldig wordt bevonden, blijft de arbeidsovereenkomst technisch bestaan tot het moment van de uitspraak van het gerechtshof. De wet laat het namelijk in deze specifieke situatie niet toe de arbeidsovereenkomst alsnog met terugwerkende kracht te laten eindigen per de oorspronkelijk ontslagdatum. De Hoge Raad heeft nu dus bepaald dat in die tussentijd, de werkgever als uitgangspunt geen loon behoeft te betalen aan de werknemer, ook niet als die zich uitdrukkelijk beschikbaar heeft gehouden voor zijn werk. Uiteraard laat de Hoge Raad ruimte voor uitzonderingsgevallen; de basis is evenwel duidelijk.

Wat moet een werkgever nu doen als de kantonrechter een ontslag op staande voet vernietigt en de werkgever het daar niet mee eens is? Als eerste: de werknemer niet toelaten tot het werk, omdat anders uiteraard wel loon verschuldigd is. En ten tweede: snel hoger beroep instellen en proberen het gerechtshof tot een ander oordeel te brengen. Jurisprudentie laat zien dat dit alleen al vanuit statistisch oogpunt redelijke kans van slagen heeft: het komt geregeld voor dat het gerechtshof anders denkt en oordeelt over een ontslag op staande voet.

De Hoge Raad heeft met zijn oordeel van vandaag het ontslag op staande voet dus gered van een wisse dood. Een tegenovergesteld oordeel (ontslag geldig, maar wel loon betalen) had het ontslag op staande voet simpelweg te risicovol en te duur gemaakt. Dit neemt overigens niet weg dat dit uiterste arbeidsrechtelijke middel nog steeds met de nodige voorzichtigheid en terughoudendheid moet worden toegepast. Een te lichtvaardig gegeven onmiddellijk ontslag kan een werkgever nog altijd in ernstige problemen brengen. Het adagium “bezint eer ge begint” blijft dus van toepassing in de situatie dat een werkgever ontslag op staande voet overweegt.

Wel of geen ontslag op staande voet? De advocaten van HDK denken graag met u mee.

Link naar het arrest van de Hoge Raad