De stichting Spijt van Tattoo is – omgeven door de nodige landelijke publiciteit – in januari 2019 de campagne ‘Dag tattoo, hallo baan’ gestart. De stichting wil werkloze spijtoptanten helpen door hen kosteloos van hun zichtbare tatoeages op het gezicht, handen en hals af te helpen.

In diverse media vielen geluiden te horen dat werkgevers discrimineren als zij werknemers met een tatoeage een baan zouden weigeren.

HDK ging na of deze stelling juist is.

Dat zichtbare tatoeages niet altijd bevorderlijk zijn voor een goede positie op de arbeidsmarkt is wel bekend. Eén van de deelnemers aan het programma was zelfs op zijn eerste dag naar huis gestuurd vanwege een getatoeëerde pistool op zijn wang. De voorman stelde dat soort tatoeages niet op prijs.

De juridische vraag die rijst is of het onderscheid op basis van uiterlijke kenmerken als discriminatie kan worden aangemerkt. Door eisen te stellen aan kleding, uiterlijk en gedrag maakt een werkgever immers direct of indirect onderscheid. In Nederland gelden regels die aangeven dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Dit is – naast artikel 1 uit de Grondwet – onder andere opgenomen in de Algemene Wet Gelijke Behandeling. De gelijke behandelingswetgeving beschermt mensen tegen (ontoelaatbare) discriminatie op grond van leeftijd, ras, godsdienst, geslacht e.d.

De gelijke behandelingswetgeving stelt geen expliciete regels omtrent kleding, uiterlijk en gedrag van sollicitanten of werknemers. Dergelijk eisen zijn dus niet per definitie verboden, maar uit rechtspraak blijkt dat zulke voorschriften wel functioneel moeten zijn en niet mogen leiden tot (wel) verboden vormen van onderscheid. Wat voorbeelden uit de praktijk:

In een procedure tussen de KLM en een Cabin Attendant, verzocht de KLM de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege het overtreden van strikte kleding en verzorgingsregels. De Cabin Attendant had zichtbare tatoeages, piercings en te kort haar (aldus de KLM). Tatoeages en piercings waren weliswaar niet verboden, maar mochten niet zichtbaar zijn. Ondanks vele gesprekken en waarschuwingen hield de werkneemster zich niet aan de voorschriften.

De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat de werkgever gerechtigd is voorschriften te geven met betrekking tot de uiterlijke verzorging van het personeel en de door hen tijdens het werk te dragen kleding. Het onderscheid was gerechtvaardigd, omdat er geen sprake was van uiterlijke kenmerken die gebaseerd zijn op een levens- of geloofsovertuiging maar enkel op persoonlijke voorkeur.

In een andere procedure oordeelde de Commissie Gelijke Behandeling – tevens College voor de Rechten van de Mens – dat het naar huis sturen van een medewerker vanwege zijn kroeshaar, door een cateringorganisatie, indirect onderscheid opleverde op grond van ras. Eisen stellen aan een bepaalde mate van verzorging mag wel. Dit gold ook voor de situatie van een politieman met een zogeheten hanenkam. De Centrale Raad van Beroep was het niet eens met de mening van de werkgever dat de hanenkam in strijd zou zijn met de eisen van representativiteit en professionaliteit dat een beperking van zijn haardracht gerechtvaardigd was. De politieman hoefde dus niet naar de kapper.

Kortom, het maken van onderscheid door eisen te stellen aan een bepaalde mate van representativiteit is niet verboden. Wel dienen deze eisen niet te leiden tot (ontoelaatbare) discriminatie op basis van de wet.

Heeft u als werkgever te maken met kwesties rondom (verboden) onderscheid of discriminatie? HDK Advocaten helpt u graag!

Sinds 1 augustus 2018 zijn de Uitvoeringsregels van het UWV voor de ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen en wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gewijzigd. Eén van die wijzigingen betreft de uitbreiding van de toelichting over de herplaatsingsinspanning van de werkgever.

In de ontslagaanvraag dient de werkgever aannemelijk te maken dat er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of de groep. Voor deze herplaatsingsverplichting wordt een actieve houding van de werkgever verwacht. Ook dient de werkgever inzichtelijk te maken welke vacatures er openstaan, of er (en zo ja, welke) vacatures binnen de redelijke termijn zullen ontstaan en welke posities zijn bezet door zogenaamde ‘plaatsmakers’.

In de gewijzigde Uitvoeringsregels voegt het UWV hier aan toe dat het bij de herplaatsingsinspanning voor de hand ligt om een ‘herplaatsingsgesprek’ te voeren met de werknemer. Dit is voor velen een nieuw fenomeen en bedoeld als een meeting waarin werkgever samen met werknemer afstemt wat voor de werknemer als passende functie wordt beschouwd en voor welke functies de werknemer zich beschikbaar stelt. Denk hierbij aan het bespreken van de maximale afstand/reistijd ter zake woon-werkverkeer, minimum salaris(schaal) en of de werknemer bereid is om op een ander onderdeel dan wel vestiging van de groep te werken. Als de werkgever onderdeel is van een internationale groep dan wordt verwacht ook voor deze vacatures en functies van plaatsmakers te vermelden en bespreken, tenzij de werknemer zijn bereidheid hiertoe heeft begrensd.

Ondanks dat het herplaatsingsgesprek niet verplicht is gesteld, wordt het belang van een dergelijk gesprek ook aangehaald in de ‘Tekst en toelichting’ van het UWV ter zake de formulieren A, B en C voor de ontslagaanvraag.

Op basis van de gemaakte afspraken in het herplaatsingsgesprek (bevestig deze schriftelijk!) kan de werkgever gericht bekijken welke passende functies en herplaatsingsmogelijkheden er beschikbaar zijn dan wel beschikbaar worden binnen een redelijke termijn. In een latere ontslagprocedure bij het UWV of de rechter kan het verslag van het herplaatsingsgesprek bovendien nuttig zijn ter voorkoming van veel discussie over het al dan niet beschikbaar zijn van passende functies.

Vragen? Neem contact op met een van de advocaten van HDK. Wij helpen u graag.

 

(Klik hier voor de uitvoeringsregels van het UWV)

Vandaag heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor de dagelijkse ontslagpraktijk.

De Hoge Raad laat daarbij – subtiel als altijd – blijken van enige kritiek op de wetgever en repareert een ongerijmdheid in het wettelijk stelsel. Lange tijd bestond er vanwege die ongerijmdheid in de wet debat of er na een door de rechter in hoger beroep alsnog geldig geoordeeld ontslag op staande voet, toch loon was verschuldigd. Velen meenden van wel. De Hoge Raad (gelukkig) niet.

Bij een ontslag op staande voet dat door de kantonrechter ongeldig wordt geoordeeld, maar door het gerechtshof alsnog geldig wordt bevonden, blijft de arbeidsovereenkomst technisch bestaan tot het moment van de uitspraak van het gerechtshof. De wet laat het namelijk in deze specifieke situatie niet toe de arbeidsovereenkomst alsnog met terugwerkende kracht te laten eindigen per de oorspronkelijk ontslagdatum. De Hoge Raad heeft nu dus bepaald dat in die tussentijd, de werkgever als uitgangspunt geen loon behoeft te betalen aan de werknemer, ook niet als die zich uitdrukkelijk beschikbaar heeft gehouden voor zijn werk. Uiteraard laat de Hoge Raad ruimte voor uitzonderingsgevallen; de basis is evenwel duidelijk.

Wat moet een werkgever nu doen als de kantonrechter een ontslag op staande voet vernietigt en de werkgever het daar niet mee eens is? Als eerste: de werknemer niet toelaten tot het werk, omdat anders uiteraard wel loon verschuldigd is. En ten tweede: snel hoger beroep instellen en proberen het gerechtshof tot een ander oordeel te brengen. Jurisprudentie laat zien dat dit alleen al vanuit statistisch oogpunt redelijke kans van slagen heeft: het komt geregeld voor dat het gerechtshof anders denkt en oordeelt over een ontslag op staande voet.

De Hoge Raad heeft met zijn oordeel van vandaag het ontslag op staande voet dus gered van een wisse dood. Een tegenovergesteld oordeel (ontslag geldig, maar wel loon betalen) had het ontslag op staande voet simpelweg te risicovol en te duur gemaakt. Dit neemt overigens niet weg dat dit uiterste arbeidsrechtelijke middel nog steeds met de nodige voorzichtigheid en terughoudendheid moet worden toegepast. Een te lichtvaardig gegeven onmiddellijk ontslag kan een werkgever nog altijd in ernstige problemen brengen. Het adagium “bezint eer ge begint” blijft dus van toepassing in de situatie dat een werkgever ontslag op staande voet overweegt.

Wel of geen ontslag op staande voet? De advocaten van HDK denken graag met u mee.

Link naar het arrest van de Hoge Raad

 

Onlangs is de lang verwachte Regeling compensatie transitievergoeding bij einde arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid (in concept) gepubliceerd (Kamerstukken II, 34699, bijlage bij de nota naar aanleiding van het verslag). De reden voor deze Regeling ligt in het feit dat het door veel werkgevers als onrechtvaardig wordt ervaren dat bij ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer ook nog de transitievergoeding te moet worden betaald, nu de kosten gedurende de arbeidsongeschiktheid hoog kunnen oplopen. In de praktijk zien we dat werkgevers onder deze transitievergoeding uit proberen te komen door een werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid ‘slapend’ in dienst te houden, in plaats van te ontslaan. Volgens vaste jurisprudentie is dit niet ontoelaatbaar, maar erg netjes is het wellicht ook niet. Om zowel werkgever als werknemer tegemoet te komen, is de Regeling compensatie transitievergoeding aangekondigd.

De maatregelen moeten op 1 april 2020 van kracht worden. Deze luiden – kort opgesomd – als volgt:

• Een werkgever kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (“UWV”) een verzoek doen tot uitbetaling van een compensatie ter hoogte van de (transitie)vergoeding die de werkgever heeft betaald bij de beëindiging van het dienstverband, vanwege het feit dat de werknemer langer dan 104 weken arbeidsongeschikt is geweest. Let op, het verzoek kan pas gedaan worden nadat deze aan de werknemer is betaald;
• De compensatie kan worden verstrekt na opzegging via het UWV, ontbinding bij de kantonrechter of beëindiging via een beëindigingsovereenkomst. Het maakt dus niet uit of het formeel de transitievergoeding of een uitonderhandelde beëindigingsvergoeding betreft;
• De aanvraag van deze compensatie dient binnen zes maanden na uitbetaling te worden gedaan bij het UWV;
• De Regeling kan met terugwerkende kracht worden toegepast vanaf 1 juli 2015. Let op, voor deze zogenoemde ‘oude gevallen’ geldt dat de aanvraag vóór 31 september 2020 dient te worden gedaan;
• Bij ministeriële regeling zullen de regels met betrekking tot de aanvraag en de verstrekking van deze compensatie nader worden vormgegeven.

Vanzelfsprekend zijn de bovenstaande punten enkel een weergave van de hoofdlijnen. Bovendien mogen er via de cao aanvullende afspraken gemaakt worden. HDK Advocaten houdt de ontwikkelingen in de gaten en u op de hoogte.