Twee rechters, één vraagstuk, twee verschillende uitspraken. Op 21 en 28 maart 2019 hebben twee rechters zich verschillend uitgelaten over het vraagstuk van de zogenaamde slapende dienstverbanden (het bewust in stand laten van een dienstverband met een zieke weknemer nadat de loondoorbetalingsverplichting al is geëindigd, doorgaans om betaling van de transitievergoeding te ontlopen) en de verplichting tot het wel of niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst.

21 maart 2019 – rechtbank Overijssel
De werknemer is sinds 2001 in dienst. Vanaf 30 juni 2015 is de werknemer arbeidsongeschikt als gevolg waarvan hij per 16 augustus 2016 een IVA-uitkering heeft toegekend gekregen. In deze procedure verzocht de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie en in het verlengde daarvan om betaling van de transitievergoeding. Daaraan legt de werknemer ten grondslag dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt en nalatig is door de arbeidsovereenkomst slapend in stand te laten. De werkgever heeft volgens de werknemer geen belang meer bij een slapend dienstverband, nu de Wet compensatie transitievergoeding volledige compensatie biedt voor de aan de werknemer te betalen transitievergoeding..

Het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, maar zonder toekenning van de transitievergoeding.

De kantonrechter overweegt hiertoe namelijk dat de werkgever in kwestie die het dienstverband slapend  houdt niet ernstig verwijtbaar handelt. Daarnaast is het volgens de kantonrechter nog niet 100 procent zeker dat de Wet compensatie transitievergoeding daadwerkelijk per 1 april 2020 wordt ingevoerd. Bovendien is de  voorfinanciering voor werkgever niet wenselijk. Het behoort dan ook tot de keuze- en beleidsvrijheid van de werkgever om een arbeidsovereenkomst met de werknemer wel of niet te beëindigen, aldus de kantonrechter.

28 maart 2019 – rechtbank Den Haag
In 2013 is bij de werknemer kanker gediagnosticeerd. Vanaf februari 2016 is werknemer in verband met deze ziekte aaneengesloten arbeidsongeschikt. In september 2018 is gebleken dat de werknemer medisch uitbehandeld is. Na 104 weken arbeidsongeschiktheid en loondoorbetaling is de werknemer slechts nog slapend in dienst.

Werknemer vordert de werkgever te bevelen de arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van de  transitievergoeding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het niet opzeggen van de slapende arbeidsovereenkomst voor een (in dit geval terminaal) zieke werknemer in strijd is met goed werkgeverschap, mede gelet op de impliciete bedoeling van de wetgever het voortbestaan van slapende dienstverbanden tegen te gaan.

Keert het tij voor werkgevers met de invoering van de Wet compensatie transitievergoeding?

Tot op heden is het vooral duidelijk dat het enkele feit dat een dienstverband slapend wordt gehouden niet per definitie als ernstig verwijtbaar handelen wordt gezien. Zoals in vele andere situaties wordt ook in dit vraagstuk gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Wel is er een verschuiving te zien ten opzichte van de vroegere vaste jurisprudentie.
Dat de bedoeling van de wetgever ter zake de Wet compensatie transitievergoeding ook anders wordt geïnterpreteerd wordt duidelijk uit beide uitspraken. Wellicht niet onbelangrijk: de regeling compensatie transitievergoeding is inmiddels officieel gepubliceerd in het Staatsblad.

Voor advies in uw specifieke situatie kunt u altijd contact opnemen met HDK!

We are very proud that Chambers has again ranked us as one of the leading employment law firms in the Netherlands. This has been established after multiple interviews with our clients and peers.

The Chambers Guide states that HDK is “experienced in all manner of HR matters. Has experience on the employer side of litigation brought by works councils. Defends companies in high-profile discrimination cases. Also advises on a wider range of topics relating to M&A transactions, individual dismissals, collective redundancies and the drafting of new employment contracts.” 

One interviewee remarked: “Our business-critical issues require a very short turnaround. HDK is a small firm and it is flexible and responsive.” 

HDK is also proud to announce that founding partner Juliette Huyzer is again ranked as individual leader in her field. She is noted for her handling of important works council litigation mandates in relation to restructuring processes. She also advises on the negotiation of collective bargaining agreements, regularly acting for distinguished international clients. Huyzer demonstrates “excellent knowledge combined with flexibility and efficiency,” according to clients.

We would like to thank our clients and peers and we are proud to switch our 2018 badges for the “Ranked in Chambers 2019” badges!

De stichting Spijt van Tattoo is – omgeven door de nodige landelijke publiciteit – in januari 2019 de campagne ‘Dag tattoo, hallo baan’ gestart. De stichting wil werkloze spijtoptanten helpen door hen kosteloos van hun zichtbare tatoeages op het gezicht, handen en hals af te helpen.

In diverse media vielen geluiden te horen dat werkgevers discrimineren als zij werknemers met een tatoeage een baan zouden weigeren.

HDK ging na of deze stelling juist is.

Dat zichtbare tatoeages niet altijd bevorderlijk zijn voor een goede positie op de arbeidsmarkt is wel bekend. Eén van de deelnemers aan het programma was zelfs op zijn eerste dag naar huis gestuurd vanwege een getatoeëerde pistool op zijn wang. De voorman stelde dat soort tatoeages niet op prijs.

De juridische vraag die rijst is of het onderscheid op basis van uiterlijke kenmerken als discriminatie kan worden aangemerkt. Door eisen te stellen aan kleding, uiterlijk en gedrag maakt een werkgever immers direct of indirect onderscheid. In Nederland gelden regels die aangeven dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Dit is – naast artikel 1 uit de Grondwet – onder andere opgenomen in de Algemene Wet Gelijke Behandeling. De gelijke behandelingswetgeving beschermt mensen tegen (ontoelaatbare) discriminatie op grond van leeftijd, ras, godsdienst, geslacht e.d.

De gelijke behandelingswetgeving stelt geen expliciete regels omtrent kleding, uiterlijk en gedrag van sollicitanten of werknemers. Dergelijk eisen zijn dus niet per definitie verboden, maar uit rechtspraak blijkt dat zulke voorschriften wel functioneel moeten zijn en niet mogen leiden tot (wel) verboden vormen van onderscheid. Wat voorbeelden uit de praktijk:

In een procedure tussen de KLM en een Cabin Attendant, verzocht de KLM de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege het overtreden van strikte kleding en verzorgingsregels. De Cabin Attendant had zichtbare tatoeages, piercings en te kort haar (aldus de KLM). Tatoeages en piercings waren weliswaar niet verboden, maar mochten niet zichtbaar zijn. Ondanks vele gesprekken en waarschuwingen hield de werkneemster zich niet aan de voorschriften.

De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat de werkgever gerechtigd is voorschriften te geven met betrekking tot de uiterlijke verzorging van het personeel en de door hen tijdens het werk te dragen kleding. Het onderscheid was gerechtvaardigd, omdat er geen sprake was van uiterlijke kenmerken die gebaseerd zijn op een levens- of geloofsovertuiging maar enkel op persoonlijke voorkeur.

In een andere procedure oordeelde de Commissie Gelijke Behandeling – tevens College voor de Rechten van de Mens – dat het naar huis sturen van een medewerker vanwege zijn kroeshaar, door een cateringorganisatie, indirect onderscheid opleverde op grond van ras. Eisen stellen aan een bepaalde mate van verzorging mag wel. Dit gold ook voor de situatie van een politieman met een zogeheten hanenkam. De Centrale Raad van Beroep was het niet eens met de mening van de werkgever dat de hanenkam in strijd zou zijn met de eisen van representativiteit en professionaliteit dat een beperking van zijn haardracht gerechtvaardigd was. De politieman hoefde dus niet naar de kapper.

Kortom, het maken van onderscheid door eisen te stellen aan een bepaalde mate van representativiteit is niet verboden. Wel dienen deze eisen niet te leiden tot (ontoelaatbare) discriminatie op basis van de wet.

Heeft u als werkgever te maken met kwesties rondom (verboden) onderscheid of discriminatie? HDK Advocaten helpt u graag!

Sinds 1 augustus 2018 zijn de Uitvoeringsregels van het UWV voor de ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen en wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gewijzigd. Eén van die wijzigingen betreft de uitbreiding van de toelichting over de herplaatsingsinspanning van de werkgever.

In de ontslagaanvraag dient de werkgever aannemelijk te maken dat er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of de groep. Voor deze herplaatsingsverplichting wordt een actieve houding van de werkgever verwacht. Ook dient de werkgever inzichtelijk te maken welke vacatures er openstaan, of er (en zo ja, welke) vacatures binnen de redelijke termijn zullen ontstaan en welke posities zijn bezet door zogenaamde ‘plaatsmakers’.

In de gewijzigde Uitvoeringsregels voegt het UWV hier aan toe dat het bij de herplaatsingsinspanning voor de hand ligt om een ‘herplaatsingsgesprek’ te voeren met de werknemer. Dit is voor velen een nieuw fenomeen en bedoeld als een meeting waarin werkgever samen met werknemer afstemt wat voor de werknemer als passende functie wordt beschouwd en voor welke functies de werknemer zich beschikbaar stelt. Denk hierbij aan het bespreken van de maximale afstand/reistijd ter zake woon-werkverkeer, minimum salaris(schaal) en of de werknemer bereid is om op een ander onderdeel dan wel vestiging van de groep te werken. Als de werkgever onderdeel is van een internationale groep dan wordt verwacht ook voor deze vacatures en functies van plaatsmakers te vermelden en bespreken, tenzij de werknemer zijn bereidheid hiertoe heeft begrensd.

Ondanks dat het herplaatsingsgesprek niet verplicht is gesteld, wordt het belang van een dergelijk gesprek ook aangehaald in de ‘Tekst en toelichting’ van het UWV ter zake de formulieren A, B en C voor de ontslagaanvraag.

Op basis van de gemaakte afspraken in het herplaatsingsgesprek (bevestig deze schriftelijk!) kan de werkgever gericht bekijken welke passende functies en herplaatsingsmogelijkheden er beschikbaar zijn dan wel beschikbaar worden binnen een redelijke termijn. In een latere ontslagprocedure bij het UWV of de rechter kan het verslag van het herplaatsingsgesprek bovendien nuttig zijn ter voorkoming van veel discussie over het al dan niet beschikbaar zijn van passende functies.

Vragen? Neem contact op met een van de advocaten van HDK. Wij helpen u graag.

 

(Klik hier voor de uitvoeringsregels van het UWV)